بررسی ارجاع اختلافات در معاملات دولتی با توجه به اصل 139 ق.ا. و ماده 457 ق.آ.د.م.
بررسی ارجاع اختلافات در معاملات دولتی با توجه به اصل 139 ق.ا. و ماده 457 ق.آ.د.م.هدف از این پایان نامه بررسی ارجاع اختلافات در معاملات دولتی با توجه به اصل 139 قا و ماده 457 قآدم می باشد
مشخصات فایل
| تعداد صفحات | 279 |
| حجم | 0 کیلوبایت |
| فرمت فایل اصلی | doc |
| دسته بندی | حقوق |
توضیحات کامل
دانلود پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق
بررسی ارجاع اختلافات در معاملات دولتی با توجه به اصل 139 ق.ا. و ماده 457 ق.آ.د.م.
چکیده
هرچند حق مراجعه به داوری از جمله حقوقی است که هم اشخاص حقیقی و هم اشخاص حقوقی از آن برخوردارند. ولی اصل 139 قانون اساسی این حق را محدود کرده است. به موجب اصل یاد شده، حق رجوع به داوری و صلح دعاوی در مواردی که به اموال عمومی و دولتی مربوط است، منوط به تصویب هیأت وزیران و مطلع ساختن مجلس و در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی، منوط به تصویب مجلس شورای اسلامی است.
این محدودیت قانونی در ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 نیز تکرار شده است. اصل مذکور و آثار آن، آن جا که مربوط به اموال عمومی و دولتی می باشد، از زمان تصویب قانون اساسی موضوع بحث ها و تفسیرهای گوناگون بوده است. در این تحقیق ضمن بررسی و معرفی داوری به عنوان یک شیوه دادرسی، این نتیجه گیری به عمل آمده است که با توجه به اصل 139 ق.ا. و ماده 457 ق.آ.د.م. شرط ارجاع اختلاف مربوط به قراردادهای دولتی به داوری بدون تصویب هیأت وزیران و در مواردی تصویب مجلس شورای اسلامی فاقد اعتبار خواهد بود. به منظور صیانت از بیت المال و ایجاد اعتماد بین المللی ضروری است دستگاه های ذیریط علاوه بر رعایت فرآیند قانونی ، در مرحله مذاکرات فی مابین و تهیه پیش نویس قراردادها و قبل از حدوث اختلاف و دعوی با راهکارهای صحیح، نسبت به رعایت الزامات قانونی اقدام مقتضی به عمل آورند.
کلمات کلیدی:
شرط
اعتبار
داوری
دعاوی خارجی
معاملات دولتی
شرکت دولتی
قراردادهای بین المللی
اموال عمومی و دولتی
مقدمه
زندگی اجتماعی انسان آمیزه ای از حق و تکلیف است. آدمیان از یک سو، در آگاهی و درک و استعداد و ویژگی های اخلاقی و از سوی دیگر، در انگیزه ها و خواست ها و نیازها با یکدیگر متفاوت اند. در چنین وضعیتی بروز اختلاف بین آنان حتمی بوده و از عوارض قهری زندگی اجتماعی و به قدمت خود انسان است. یکی از روش های مسالمت آمیز حل اختلاف که قبل از قضاوت دولتی، در جوامع انسانی رواج یافته و تاکنون به موازات قضاوت دولتی پیش رفته و ریشه در قرارداد خصوصی دارد داوری است.
با توسعه روز افزون ارتباطات و تعاملات و دخالت بیش از پیش دولت ها در حوزه اقتصاد و تجارت و گسترش مناسبات بین اشخاص و دولت ها، داوری نقش قابل ملاحظه ای در بازرگانی بین المللی ایفاء می کند، زیرا در بازرگانی بین المللی معمولاً طرفین دارای تابعیت های مختلف هستند و اغلب هیچ کدام علاقه ای ندارند که اگر اختلافی پدید آمد در دادگاه متبوع طرف مقابل و به موجب قانون ملی آن دادگاه مورد رسیدگی واقع شود. چرا که بیم آن دارند، دادگاه های مزبور، تحت تأثیر سیاست دولت متبوع خود تصمیماتی در رابطه با قرارداد اتخاذ کنند که با عدالت همراه نباشد. بنابراین آنچه باقی می ماند، مراجعه به مرجعی است که وابسته به دولت طرف معامله و یا تحت نظارت دولت متبوع شرکت خارجی نباشد.
علاوه بر آن به دلیل مزیت های این روش از قبیل تخصصی بودن، سرعت در رسیدگی، حفظ اسرار حرفه ای، در قراردادهای تجاری اعم از داخلی و بین المللی قبل از اینکه اختلافی پدید آید، طرفین در ضمن قرارداد شرط می کنند که اختلافات ناشی از قرارداد به داوری ارجاع شود و قانون حاکم و محل داوری و زبان مشترک را هم از پیش تعیین می کنند تا جایی که امروزه شرط داوری در قراردادهای بین المللی یکی از شرایط حتمی است. با وجود چنین شرطی در قرارداد، در پاره ای موارد دولت ها و سازمان های دولتی، از مراجعه به داوری خودداری می کنند و یا در داوری شرکت می کنند ولی به اعتبار شرط داوری اعتراض کرده و خلاصه دولت و یا سازمان دولتی را خواه به دلیل داشتن مصونیت قضائی و خواه به دلیل ممنوعیت قانونی (قانون شخصی دولت و یا سازمان دولتی) قابل جلب به داوری نمی دانند که با توجه قاعده اقدام و پذیرش این شرط در زمان عقد قرارداد و همچنین آموزه های دینی و به دلیل خدشه دار شدن حس اعتماد بین المللی و احترام متقابل این طرز برخورد بسیار نامطلوب و از نظر رویه بین الملل نیز مردود است. قوانین و مقررات هر کشوری ممکن است برای امر داوری شیوه های خاصی را پیش بینی و یا مقررات محدودکننده ای را اعمال نماید. حقوق ایران نیز از این قاعده مستثنی نبوده و قواعد داوری آن در قوانین مختلفی پیش بینی شده و محدودیت هایی برای اشخاص نسبت به پذیرش داوری و حل و فصل دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی از طریق داوری وجود دارد.
فهرست مطالب
چکیده فارسی ...................1
مقدمه .2
فصل اول : کلیات
1- کلیات 3
1-1- مفهوم داوری و مقایسه آن با نهاد های مشابه و اقسام داوری 8
1-1-1- مفهوم داوری 8
1-1-1-1- تعریف لغوی داوری 8
1-1-1-2- تعریف اصطلاحی داوری 10
1-1-2- مبنای داوری 12
1-1-2-1- مبنای داوری در فقه اسلامی 13
1-1-2-2- مبنای داوری در حقوق 15
1-1-3- مقایسه داوری با مفاهیم مشابه 16
1-1-3-1- مقایسه داوری با رسیدگی قضایی 16
1-1-3-2- مقایسه داوری با میانجیگری 20
1-1-3-3- مقایسه داوری با کارشناسی 24
1-1-3-4- مقایسه داوری با مفهوم وکالت 27
1-1-4- اقسام داوری 28
1-1-4-1- داوری داخلی و داوری بین المللی 28
1-1-4-1-1- داوری داخلی 29
1-1-4-1-2- داوری بین المللی 31
1-1-4-1-3- تعریف داوری بین المللی 33
1-1-4-1-4- هدف از داوری تجاری بین المللی 33
1-1-4-1-5- سازمانهای مشهور داوری بین المللی 36
1-1-4-2- داوری موردی و داوری سازمانی 40
1-1-4-2-1- داوری موردی 41
1-1-4-2-2- داوری سازمانی 41
1-1-4-3- داوری اجباری و داوری اختیاری 43
1-1-4-3-1- داوری اجباری 43
1-1-4-3-2- داوری اختیاری 45
1-1-4-4- داوری تجاری و داوری غیر تجاری (مدنی) 45
مبنای این تقسیمبندی به موضوع و نوع فعالیت و کسب و کار طرفین منازعه بر میگردد. 45
1-1-4-4-1- داوری تجاری 45
1-1-4-4-2- داوری غیر تجاری (مدنی) 46
1-1-5- داوری در پیمان ها 47
1-1-5-1- تعریف پیمان 48
1-1-5-2- وضعیت ارجاع اختلافات ناشی از پیمان ها به داوری 49
1-2- داوری درفقه اسلامی 52
1-2-1- تعریف و ماهیت تحکیم 53
در این مبحث ابتدا به مفهوم تحکیم و سپس ماهیت آن را مورد مطالعه قرار خواهیم داد. 53
1-2-1-1- تعریف تحکیم 53
1-2-1-2- ماهیت تحکیم 53
1-2-2- مشروعیت قاضی تحکیم 56
1-2-2-1- مشروعیت قاضی تحکیم در فقه امامیه 56
1-2-2-1-1- دلیل مشروعیت قاضی تحکیم 56
1-2-2-1-2- قلمرو صلاحیت قاضی تحکیم 57
1-2-2-2- مشروعیت قاضی تحکیم از دیدگاه فقهای اهل سنت 58
1-2-3- اجرای احکام داوری در فقه 60
1-2-4- شرط اجتهاد در قاضی تحکیم 61
1-2-5- نتیجه 62
2- فصل دوم : مفهوم و ماهیت حقوقی شرط داوری 44
2-1- مفهوم شرط 44
2-1-1- تعریف شرط 44
2-1-1-1- تعریف لغوی 44
2-1-1-2- تعریف اصطلاحی و حقوقی 45
2-1-2- ماهیت شرط ضمن عقد 47
2-1-2-1- وابستگی شرط به عقد 47
2-1-2-2- آثار تابعیت شرط از عقد 49
2-1-2-3- اقسام و مبانی تقسیم شرط 50
2-2- شرط ضمن عقد و ارتباط شرط با عقد 51
2-2-1- شروط تبانی یا بنایی 52
2-2-2- شرط ضمن عقد( صریح و ضمنی ) 53
2-2-3- شروط الحاقی 53
2-2-4- تعریف شرط ضمن عقد(صریح و ضمنی) 54
2-2-5- اقسام شرط ضمن عقد 55
2-2-5-1- شرط صفت 55
2-2-5-2- شرط فعل 57
2-2-5-3- شرط نتیجه 59
2-3- شرایط صحت شرط مندرج ضمن عقد 61
2-3-1- شروط باطل 61
2-3-1-1- شرط غیر مقدور 62
2-3-1-2- شرط بی فایده 64
2-3-1-3- شرط نامشروع 65
2-3-2- شروط باطل و مبطل عقد 67
2-3-2-1- شرط خلاف مقتضای عقد 68
2-3-2-2- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود. 70
2-3-3- موافقتنامهی داوری 71
2-3-3-1- مفهوم 71
2-3-3-2- انواع موافقت نامهی داوری 72
2-3-3-2-1- ازحیث زمان تنظیم 72
2-3-3-2-2- از حیث شکل 73
2-3-4- شرایط و آثار موافقتنامهی داوری 74
2-3-4-1- شرایط موافقتنامهی داوری 74
2-3-4-1-1- شرایط مشترک 74
2-3-4-1-2- شرایط اختصاصی 77
2-3-4-2- آثار موافقت نامهی داوری 81
2-3-4-2-1- فقط نسبت به اشخاصی که آن را تنظیم نموده اند مؤثر است 81
2-3-4-2-2- تعهّد و تکلیف به ارجاع اختلاف به داور 82
2-3-4-2-3- اعطای صلاحیت به داور یا داوران 83
2-3-4-2-4- سلب صلاحیت از محاکم دولتی 83
2-3-4-3- بررسی استقلال شرط داوری 86
2-3-4-4- شرط داوری و رابطه آن با اقسام شرط ضمن عقد 93
2-3-4-5- ادلّهی صحت شرط داوری 95
2-3-4-5-1- قرآن کریم 96
2-3-4-5-2- روایات وارده از معصوم (ع) 97
2-3-4-5-3- سیره عقلاء 98
2-3-4-5-4- وجود قوانین موضوعه 99
2-3-5- منتخب قوانین و اسناد بین المللی 102
2-3-5-1- قانون داوری نمونه آنسیترال 102
2-3-5-2- قاعده آنسیترال 103
2-3-5-3- قانون نمونه داوری بازرگانی بین المللی 104
2-3-5-4- کنوانسیون حل و فصل اختلافات مربوط سرمایه گذاری بین دولت ها و اتباع دولت های دیگر(کنوانسیون واشنگتن 1966) 106
2-3-5-5- کنوانسیون شناسائی و اجرای احکام داوری خارجی 108
2-3-6- نتیجه 109
3- فصل سوم: شرایط اعتبار داوری در معاملات دولتی و ضمانت اجرای آن 87
3-1- مفهوم دولت و قراردادهای دولتی 88
3-1-1- بررسی شمول اصل 139 قانون اساسی در مورد شرکت های دولتی 97
3-1-1-1- تمایز بین دولت و شرکت دولتی از منظر قانون تجارت 98
3-1-1-2- تمایز بین دولت و شرکت دولتی از منظر دیگر قوانین و مقررات 100
3-1-1-3- تفکیک بین دولت و شرکت دولتی در رویّه قضایی ایران 102
3-1-1-4- تمایز بین دولت و شرکت دولتی از حیث اموال و درآمدها 102
3-1-1-4-1- مالکیت اموال 103
3-1-1-4-2- نگهداری اموال 104
3-1-1-4-3- اجرای طرح های عمرانی 105
3-1-1-4-4- درآمد عمومی و درآمد شرکت دولتی 105
3-1-1-4-5- فروش اموال 106
3-1-1-4-6- فروش سهام 107
3-1-2- قرارداد های دولتی 108
3-1-2-1- مفهوم قرارداد دولتی 108
3-1-2-2- ویژگیهای اختصاصی قراردادهای دولتی 109
3-1-2-3- تشریفات اختصاصی قراردادهای دولتی (قواعدشکلی) 111
3-2- بررسی ((داوری پذیری)) دعاوی در نظام حقوقی ایران 112
3-2-1- مفهوم و ماهیّت داوریپذیری و سیر تحول 112
3-2-1-1- ماهیّت داوری 113
3-2-1-2- گسترش روزافزون داوری و داوری پذیری 114
3-2-2- داوریپذیری دعاوی مربوط به اموال دولتی 116
3-2-2-1- مفهوم اموال دولتی در قوانین 117
3-2-2-2- مفهوم اموال دولتی در مقررات اجرایی ( آیین نامهها و تصویب نامه ) 123
3-2-2-3- ضابطه تشخیص اموال دولت و اموال حکومت 125
3-2-2-4- داوری پذیری دعاوی مربوط به اموال عمومی 126
3-3- محدودیت ها بر داوریپذیری 131
3-3-1- بررسی موضع دولت ها، سازمان ها و شرکت های دولتی در مراجعه به داوری 133
3-3-1-1- اهلیّت اشخاص در مراجعه به داوری 133
3-3-1-2- مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام های حقوقی ( ملی ) 135
3-3-1-2-1- قبول داوری تجاری بین المللی بدون محدودیت 136
3-3-1-2-2- عدم پذیرش داوری تجاری بین المللی 137
3-3-1-2-3- قبول محدود داوری 138
3-3-2- اختیار دولت و سازمان های دولتی در ارجاع به داوری بین المللی 141
3-3-2-1- بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل عمومی 141
3-3-2-1-1- راه حل مسأله از نظر حقوق بین الملل قراردادی 142
3-3-2-2- بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل خصوصی 144
3-3-2-2-1- راه حلّ مسأله در سیستم تعارض قوانین 145
3-3-2-2-1-1- تئوری مصونیت قضائی دولت ها 145
3-3-2-2-2- راه حل مسأله از نظر داورهای بین المللی 148
3-3-2-2-2-1- رویّه داوری های بین المللی راجع به ایراد عدم اهلیّت و اختیار 148
3-3-2-2-2-2- مبانی رد ایراد 149
3-3-3- مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام حقوقی ایران 153
3-3-3-1- رجوع اشخاص حقیقی به داوری 153
3-3-3-2- رجوع اشخاص حقوقی به داوری 156
3-3-4- جایگاه اصل 139 ق.ا. در رویه داوری های بین المللی و دادگاه های خارجی 159
3-3-4-1- بررسی اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 ق.آ.د.م. 163
3-3-4-2- مبنای حقوقی اصل 139 قانون اساسی 164
3-3-4-3- تفاسیر شورای نگهبان در خصوص اصل 139 قانون اساسی 167
3-3-4-4- نظریات مشورتی سایر نهادها و دستگاه های دولتی 170
3-3-4-5- موضع دادگاه ها درخصوص اصل 139 قانون اساسی 173
3-3-4-6- موضع مجلس شورای اسلامی در خصوص موضوع 177
3-3-5- شرایط ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری 183
3-3-5-1- وجود دعوی 183
3-3-5-2- دولتی بودن مال 193
3-3-5-3- تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی و تصویب مجلس شورای اسلامی در موارد مهم 196
3-3-5-4- ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط مذکور در اصل 139 قانون اساسی 201
نتیجه گیری
منابع
صدور پیش فاکتور، پرداخت آنلاین و دانلود
مسوولیت مدنی دولت در مورد اعمال کارکنان
مسوولیت مدنی دولت در مورد اعمال کارکنانیکی از ابهام های دیگر در حقوق اداری ایران مسئولیت مدنی دولت در مورد اعمال کارکنان خویش است که در ماده 11 قانون مسئولیت مدنی دولت خود را از این مسئولیت معاف کرده است
مشخصات فایل
| تعداد صفحات | 146 |
| حجم | 0 کیلوبایت |
| فرمت فایل اصلی | doc |
| دسته بندی | فقه،حقوق،الهیات |
توضیحات کامل
دانلود پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی
مسوولیت مدنی دولت در مورد اعمال کارکنان
(مطالعه موردی:اعمال کارکنان نیروهای مسلح)
چکیده
معروف است که حقوق استخدامی ، بسیار تاریک است و حق نیز همین است . مسئولیت مدیر در نظام حقوقی ایران چه در اشخاص حقوقی حقوق عمومی و چه در اشخاص حقوقی حقوق خصوصی محل اختلاف میان علما است و با موازین فقهی مسئولیت خاصه مسئولیت وکیل و امین ارتباط برقرار نمی کند . یکی از ابهام های دیگر در حقوق اداری ایران مسئولیت مدنی دولت در مورد اعمال کارکنان خویش است که در ماده 11 قانون مسئولیت مدنی دولت خود را از این مسئولیت معاف کرده است . حقوقدانان ایرانی که متوجه شده بودند این ماده با قاعده خطاء حاکم فی بیت المال در تعارض است سعی بر آن نمودند که این حکم را تفسیر محدود کنند .
اما این قاعده با قاعده فقهی دیگری در تعارض می نمود که به قاعده وزر مشهور است و برخی از فقها برای توجیه این تعارض به قاعده مامن عام الا و قد خص استناد جستند . این سردرگمی در مسئولیت دولت در مورد اعمال کارکنان نیروهای مسلح نیز مطرح بود . با این وضعیت هیچ انسان عاقلی در نیروهای مسلح دست به سلاح نمی برد تا اینکه در یک اقدام چشمنواز و چشمگیر آن دسته از کارکنان نیروهای مسلح که بر طبق قانون بکارگیری سلاح توسط نیروهای مسلح در موارد ضروری ؛ دست به اسلحه برده بودند و اتفاقا دیه و ضمان مالی ایجاد کرده بودند ، به شرط آنکه بر طبق قانون عمل نموده باشند از مسئولیت مدنی معاف شدند و مسئولیت به دوش سازمان افتاد . بنابراین نیروهای مسلح در مواردی که طبق قانون دست به سلاح می برند از قانون مسئولیت مدنی جدا شدند .
اما مسئله دیگر ، مسئولیت مدنی کارکنانی از نیروهای مسلح بود که مسلح نبودند . شاید بنظر برسد از آنجا که دولت این دسته از افراد را بیمه مسئولیت ننموده است ، مسئولیت آنها بر وفق ماده 11 قانون مسئولیت مدنی بر دوش خودشان خواهد بود . اما در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 یک تفاوت معنادار بین ماده 158 کنونی با ماده 57 قانون سابق دیده می شود و این تفاوت در فرضی است که ماموری امر آمر قانونی را به اشتباه و به تصور اینکه قانونی است انجام داده باشد و در قانون سابق مامور مسئولیت پرداخت دیه و ضمان مالی را داشت هر چند به مجازات مقرر در قانون محکوم نمی شد اما در قانون جدید مامور نه تنها مجازات نمی شود بلکه در دیه و ضمان تابع مقررات مربوطه است .
این عبارت مبهم یعنی تابع مقررات مربوطه است پیش از این نیز در شورای نگهبان جنجالی به پا ساخته بود ولی به هر روی مقایسه دو ماده قدیم و جدید نشان از آن دارد که می توان در دیه و ضمان مالی ناشی از اعمال مامورین مشمول ماده تفاسیری ارائه داد که مخالف حکم عام ماده 11 قانون مسئولیت مدنی باشد زیرا قانونگذار با عبارت جدید نشان داده که نمی خواهد دیه و ضمان مالی را نیز به دوش مامور بیاندازد و الا عبارت قانون سابق را تکرار می نمود . اما هنوز مسئله آمرین شاغل در نیروهای مسلح خاصه در بحث دیه و ضمان مالی ناشی از اعمالشان تابع قواعد عام مسئولیت مدنی خصوصا ماده 11 قانون مسئولیت مدنی است . همچنین این فرض امکان دارد که مامور یا آمر با رعایت اختیارات قانونی خسارت وارد کنند . تنها راه چاره این است که قانونگذار ، خلاء قانونی که در این زمینه وجود دارد را با عنایت به موازین فقهی پر کند و احترام به قاعده وزر و از طرف دیگر بروکراسی پر پیچ و خم اداری با تدبیری مثل بیمه مسئولیت کارکنان نیروهای مسلح قابل حل و فصل است .
کلمات کلیدی:
مسوولیت
مسوولیت مدنی
مسوولیت دولت
مسوولیت مدنی دولت
فهرست مطالب :
چکیده
مقدمات
یک) در تبیین دقیق عرض ذاتی پژوهش
دو) در تبیین دقیق غرض نهایی پژوهش
سه) در تحدیدات کلی و تقسیمات پژوهش
چهار ) در معرفی تفسیر تاریخی و شرعی مواد قانونی
بخش اول ) نظریات علما پیرامون مسئولیت نهادهای کشوری
فصل اول ) نظریه عمومی تقصیر – قاعده وزر
فصل دوم ) نظریه مسئولت دولت به علت تقصیر انتخاب و مواظبت
فصل سوم ) نظریه مسئولیت دولت به علت ایجاد خطر در برابر انتفاع
فصل چهارم ) نظریه مسئولیت دولت به لحاظ تضمین فعل کارکنان خویش
فصل پنجم ) نظریه مسئولیت دولت به لحاظ توزیع و تسهیل جبران زیان
فصل ششم ) نظریه مسئولیت دولت ناشی از تقصیر اداری ( نقص وسائل )
بخش دوم ) زیان های کارکنان دولت بر عهده کیست ؟
فصل اول ) مقصر مطابق قواعد عمومی تقصیر ، شخصا ضامن است
فصل دوم ) الخطا الحاکم فی بیت المال
فصل سوم ) دولت در صورت تصدی گری مسئول جبران زیان کارکنان است
فصل چهارم ) دولت به هر صورت ضامن اعمال کارکنان خویش است
فصل پنجم ) نظریه مسئولیت مشترک مستخدم و کشور
فصل ششم ) نظریه توزیع نهایی مسئولیت به انتخاب زیان دیده
فصل هفتم ) نظریه بیمه مسئولیت مدنی کارکنان نیروهای مسلح
بخش سوم ) مسئولیت دولت نسبت به اعمال کارکنان در قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339
فصل اول ) اعمال اصل قاعده ، دولت ضامن اعمال کارکنان خویش نیست
فصل دوم ) استثنائات قاعده
گفتار اول ) در مسئولیت مدنی قضات
گفتار دوم ) در کارکنان نیروهای مسلح که مجهز به سلاحند
گفتار سوم ) در ماده 158 قانون جدید مجازات اسلامی در رابطه آمر و مامور
گفتار چهارم ) در پرداخت دیه ای که بر عهده بیت المال است
گفتار پنجم ) در مسئولیت مدنی ناشی از حوادث رانندگی کارکنان نیروهای مسلح
بخش چهارم ) مسئولیت دولت نسبت به اعمال کارکنان نیروهای مسلح
فصل اول ) آنچه که هست
فصل دوم ) آنچه که باید باشد
فصل سوم ) بیمه مسئولیت مدنی
فصل چهارم ) توسل به تفسیر محدود قانون مسئولیت مدنی
فصل پنجم ) بحث نظری و آسیب شناسی فقهی پیرامون اشخاص حقوقی
موخره/ ضمیمه قوانین
صدور پیش فاکتور، پرداخت آنلاین و دانلود
مطالعه و بررسی حقوقی شرط داوری در قراردادهای دولتی از طریق دستگاه های اجرایی
مطالعه و بررسی حقوقی شرط داوری در قراردادهای دولتی از طریق دستگاه های اجراییهدف از این پایان نامه مطالعه و بررسی حقوقی شرط داوری در قراردادهای دولتی از طریق دستگاه های اجرایی می باشد
مشخصات فایل
| تعداد صفحات | 279 |
| حجم | 0 کیلوبایت |
| فرمت فایل اصلی | doc |
| دسته بندی | فقه،حقوق،الهیات |
توضیحات کامل
دانلود پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق
مطالعه و بررسی حقوقی شرط داوری در قراردادهای دولتی از طریق دستگاه های اجرایی
چکیده
هرچند حق مراجعه به داوری از جمله حقوقی است که هم اشخاص حقیقی و هم اشخاص حقوقی از آن برخوردارند. ولی اصل 139 قانون اساسی این حق را محدود کرده است. به موجب اصل یاد شده، حق رجوع به داوری و صلح دعاوی در مواردی که به اموال عمومی و دولتی مربوط است، منوط به تصویب هیأت وزیران و مطلع ساختن مجلس و در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی، منوط به تصویب مجلس شورای اسلامی است.
این محدودیت قانونی در ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 نیز تکرار شده است. اصل مذکور و آثار آن، آن جا که مربوط به اموال عمومی و دولتی می باشد، از زمان تصویب قانون اساسی موضوع بحث ها و تفسیرهای گوناگون بوده است. در این تحقیق ضمن بررسی و معرفی داوری به عنوان یک شیوه دادرسی، این نتیجه گیری به عمل آمده است که با توجه به اصل 139 ق.ا. و ماده 457 ق.آ.د.م. شرط ارجاع اختلاف مربوط به قراردادهای دولتی به داوری بدون تصویب هیأت وزیران و در مواردی تصویب مجلس شورای اسلامی فاقد اعتبار خواهد بود. به منظور صیانت از بیت المال و ایجاد اعتماد بین المللی ضروری است دستگاه های ذیریط علاوه بر رعایت فرآیند قانونی ، در مرحله مذاکرات فی مابین و تهیه پیش نویس قراردادها و قبل از حدوث اختلاف و دعوی با راهکارهای صحیح، نسبت به رعایت الزامات قانونی اقدام مقتضی به عمل آورند.
کلمات کلیدی:
شرط
اعتبار
داوری
دعاوی خارجی
معاملات دولتی
شرکت دولتی
قراردادهای بین المللی
اموال عمومی و دولتی
مقدمه
زندگی اجتماعی انسان آمیزه ای از حق و تکلیف است. آدمیان از یک سو، در آگاهی و درک و استعداد و ویژگی های اخلاقی و از سوی دیگر، در انگیزه ها و خواست ها و نیازها با یکدیگر متفاوت اند. در چنین وضعیتی بروز اختلاف بین آنان حتمی بوده و از عوارض قهری زندگی اجتماعی و به قدمت خود انسان است. یکی از روش های مسالمت آمیز حل اختلاف که قبل از قضاوت دولتی، در جوامع انسانی رواج یافته و تاکنون به موازات قضاوت دولتی پیش رفته و ریشه در قرارداد خصوصی دارد داوری است.
با توسعه روز افزون ارتباطات و تعاملات و دخالت بیش از پیش دولت ها در حوزه اقتصاد و تجارت و گسترش مناسبات بین اشخاص و دولت ها، داوری نقش قابل ملاحظه ای در بازرگانی بین المللی ایفاء می کند، زیرا در بازرگانی بین المللی معمولاً طرفین دارای تابعیت های مختلف هستند و اغلب هیچ کدام علاقه ای ندارند که اگر اختلافی پدید آمد در دادگاه متبوع طرف مقابل و به موجب قانون ملی آن دادگاه مورد رسیدگی واقع شود. چرا که بیم آن دارند، دادگاه های مزبور، تحت تأثیر سیاست دولت متبوع خود تصمیماتی در رابطه با قرارداد اتخاذ کنند که با عدالت همراه نباشد. بنابراین آنچه باقی می ماند، مراجعه به مرجعی است که وابسته به دولت طرف معامله و یا تحت نظارت دولت متبوع شرکت خارجی نباشد.
علاوه بر آن به دلیل مزیت های این روش از قبیل تخصصی بودن، سرعت در رسیدگی، حفظ اسرار حرفه ای، در قراردادهای تجاری اعم از داخلی و بین المللی قبل از اینکه اختلافی پدید آید، طرفین در ضمن قرارداد شرط می کنند که اختلافات ناشی از قرارداد به داوری ارجاع شود و قانون حاکم و محل داوری و زبان مشترک را هم از پیش تعیین می کنند تا جایی که امروزه شرط داوری در قراردادهای بین المللی یکی از شرایط حتمی است. با وجود چنین شرطی در قرارداد، در پاره ای موارد دولت ها و سازمان های دولتی، از مراجعه به داوری خودداری می کنند و یا در داوری شرکت می کنند ولی به اعتبار شرط داوری اعتراض کرده و خلاصه دولت و یا سازمان دولتی را خواه به دلیل داشتن مصونیت قضائی و خواه به دلیل ممنوعیت قانونی (قانون شخصی دولت و یا سازمان دولتی) قابل جلب به داوری نمی دانند که با توجه قاعده اقدام و پذیرش این شرط در زمان عقد قرارداد و همچنین آموزه های دینی و به دلیل خدشه دار شدن حس اعتماد بین المللی و احترام متقابل این طرز برخورد بسیار نامطلوب و از نظر رویه بین الملل نیز مردود است. قوانین و مقررات هر کشوری ممکن است برای امر داوری شیوه های خاصی را پیش بینی و یا مقررات محدودکننده ای را اعمال نماید. حقوق ایران نیز از این قاعده مستثنی نبوده و قواعد داوری آن در قوانین مختلفی پیش بینی شده و محدودیت هایی برای اشخاص نسبت به پذیرش داوری و حل و فصل دعاوی مربوط به اموال عمومی و دولتی از طریق داوری وجود دارد.
فهرست مطالب
چکیده فارسی ...................1
مقدمه .2
فصل اول : کلیات
1- کلیات 3
1-1- مفهوم داوری و مقایسه آن با نهاد های مشابه و اقسام داوری 8
1-1-1- مفهوم داوری 8
1-1-1-1- تعریف لغوی داوری 8
1-1-1-2- تعریف اصطلاحی داوری 10
1-1-2- مبنای داوری 12
1-1-2-1- مبنای داوری در فقه اسلامی 13
1-1-2-2- مبنای داوری در حقوق 15
1-1-3- مقایسه داوری با مفاهیم مشابه 16
1-1-3-1- مقایسه داوری با رسیدگی قضایی 16
1-1-3-2- مقایسه داوری با میانجیگری 20
1-1-3-3- مقایسه داوری با کارشناسی 24
1-1-3-4- مقایسه داوری با مفهوم وکالت 27
1-1-4- اقسام داوری 28
1-1-4-1- داوری داخلی و داوری بین المللی 28
1-1-4-1-1- داوری داخلی 29
1-1-4-1-2- داوری بین المللی 31
1-1-4-1-3- تعریف داوری بین المللی 33
1-1-4-1-4- هدف از داوری تجاری بین المللی 33
1-1-4-1-5- سازمانهای مشهور داوری بین المللی 36
1-1-4-2- داوری موردی و داوری سازمانی 40
1-1-4-2-1- داوری موردی 41
1-1-4-2-2- داوری سازمانی 41
1-1-4-3- داوری اجباری و داوری اختیاری 43
1-1-4-3-1- داوری اجباری 43
1-1-4-3-2- داوری اختیاری 45
1-1-4-4- داوری تجاری و داوری غیر تجاری (مدنی) 45
مبنای این تقسیمبندی به موضوع و نوع فعالیت و کسب و کار طرفین منازعه بر میگردد. 45
1-1-4-4-1- داوری تجاری 45
1-1-4-4-2- داوری غیر تجاری (مدنی) 46
1-1-5- داوری در پیمان ها 47
1-1-5-1- تعریف پیمان 48
1-1-5-2- وضعیت ارجاع اختلافات ناشی از پیمان ها به داوری 49
1-2- داوری درفقه اسلامی 52
1-2-1- تعریف و ماهیت تحکیم 53
در این مبحث ابتدا به مفهوم تحکیم و سپس ماهیت آن را مورد مطالعه قرار خواهیم داد. 53
1-2-1-1- تعریف تحکیم 53
1-2-1-2- ماهیت تحکیم 53
1-2-2- مشروعیت قاضی تحکیم 56
1-2-2-1- مشروعیت قاضی تحکیم در فقه امامیه 56
1-2-2-1-1- دلیل مشروعیت قاضی تحکیم 56
1-2-2-1-2- قلمرو صلاحیت قاضی تحکیم 57
1-2-2-2- مشروعیت قاضی تحکیم از دیدگاه فقهای اهل سنت 58
1-2-3- اجرای احکام داوری در فقه 60
1-2-4- شرط اجتهاد در قاضی تحکیم 61
1-2-5- نتیجه 62
2- فصل دوم : مفهوم و ماهیت حقوقی شرط داوری 44
2-1- مفهوم شرط 44
2-1-1- تعریف شرط 44
2-1-1-1- تعریف لغوی 44
2-1-1-2- تعریف اصطلاحی و حقوقی 45
2-1-2- ماهیت شرط ضمن عقد 47
2-1-2-1- وابستگی شرط به عقد 47
2-1-2-2- آثار تابعیت شرط از عقد 49
2-1-2-3- اقسام و مبانی تقسیم شرط 50
2-2- شرط ضمن عقد و ارتباط شرط با عقد 51
2-2-1- شروط تبانی یا بنایی 52
2-2-2- شرط ضمن عقد( صریح و ضمنی ) 53
2-2-3- شروط الحاقی 53
2-2-4- تعریف شرط ضمن عقد(صریح و ضمنی) 54
2-2-5- اقسام شرط ضمن عقد 55
2-2-5-1- شرط صفت 55
2-2-5-2- شرط فعل 57
2-2-5-3- شرط نتیجه 59
2-3- شرایط صحت شرط مندرج ضمن عقد 61
2-3-1- شروط باطل 61
2-3-1-1- شرط غیر مقدور 62
2-3-1-2- شرط بی فایده 64
2-3-1-3- شرط نامشروع 65
2-3-2- شروط باطل و مبطل عقد 67
2-3-2-1- شرط خلاف مقتضای عقد 68
2-3-2-2- شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود. 70
2-3-3- موافقتنامهی داوری 71
2-3-3-1- مفهوم 71
2-3-3-2- انواع موافقت نامهی داوری 72
2-3-3-2-1- ازحیث زمان تنظیم 72
2-3-3-2-2- از حیث شکل 73
2-3-4- شرایط و آثار موافقتنامهی داوری 74
2-3-4-1- شرایط موافقتنامهی داوری 74
2-3-4-1-1- شرایط مشترک 74
2-3-4-1-2- شرایط اختصاصی 77
2-3-4-2- آثار موافقت نامهی داوری 81
2-3-4-2-1- فقط نسبت به اشخاصی که آن را تنظیم نموده اند مؤثر است 81
2-3-4-2-2- تعهّد و تکلیف به ارجاع اختلاف به داور 82
2-3-4-2-3- اعطای صلاحیت به داور یا داوران 83
2-3-4-2-4- سلب صلاحیت از محاکم دولتی 83
2-3-4-3- بررسی استقلال شرط داوری 86
2-3-4-4- شرط داوری و رابطه آن با اقسام شرط ضمن عقد 93
2-3-4-5- ادلّهی صحت شرط داوری 95
2-3-4-5-1- قرآن کریم 96
2-3-4-5-2- روایات وارده از معصوم (ع) 97
2-3-4-5-3- سیره عقلاء 98
2-3-4-5-4- وجود قوانین موضوعه 99
2-3-5- منتخب قوانین و اسناد بین المللی 102
2-3-5-1- قانون داوری نمونه آنسیترال 102
2-3-5-2- قاعده آنسیترال 103
2-3-5-3- قانون نمونه داوری بازرگانی بین المللی 104
2-3-5-4- کنوانسیون حل و فصل اختلافات مربوط سرمایه گذاری بین دولت ها و اتباع دولت های دیگر(کنوانسیون واشنگتن 1966) 106
2-3-5-5- کنوانسیون شناسائی و اجرای احکام داوری خارجی 108
2-3-6- نتیجه 109
3- فصل سوم: شرایط اعتبار داوری در معاملات دولتی و ضمانت اجرای آن 87
3-1- مفهوم دولت و قراردادهای دولتی 88
3-1-1- بررسی شمول اصل 139 قانون اساسی در مورد شرکت های دولتی 97
3-1-1-1- تمایز بین دولت و شرکت دولتی از منظر قانون تجارت 98
3-1-1-2- تمایز بین دولت و شرکت دولتی از منظر دیگر قوانین و مقررات 100
3-1-1-3- تفکیک بین دولت و شرکت دولتی در رویّه قضایی ایران 102
3-1-1-4- تمایز بین دولت و شرکت دولتی از حیث اموال و درآمدها 102
3-1-1-4-1- مالکیت اموال 103
3-1-1-4-2- نگهداری اموال 104
3-1-1-4-3- اجرای طرح های عمرانی 105
3-1-1-4-4- درآمد عمومی و درآمد شرکت دولتی 105
3-1-1-4-5- فروش اموال 106
3-1-1-4-6- فروش سهام 107
3-1-2- قرارداد های دولتی 108
3-1-2-1- مفهوم قرارداد دولتی 108
3-1-2-2- ویژگیهای اختصاصی قراردادهای دولتی 109
3-1-2-3- تشریفات اختصاصی قراردادهای دولتی (قواعدشکلی) 111
3-2- بررسی ((داوری پذیری)) دعاوی در نظام حقوقی ایران 112
3-2-1- مفهوم و ماهیّت داوریپذیری و سیر تحول 112
3-2-1-1- ماهیّت داوری 113
3-2-1-2- گسترش روزافزون داوری و داوری پذیری 114
3-2-2- داوریپذیری دعاوی مربوط به اموال دولتی 116
3-2-2-1- مفهوم اموال دولتی در قوانین 117
3-2-2-2- مفهوم اموال دولتی در مقررات اجرایی ( آیین نامهها و تصویب نامه ) 123
3-2-2-3- ضابطه تشخیص اموال دولت و اموال حکومت 125
3-2-2-4- داوری پذیری دعاوی مربوط به اموال عمومی 126
3-3- محدودیت ها بر داوریپذیری 131
3-3-1- بررسی موضع دولت ها، سازمان ها و شرکت های دولتی در مراجعه به داوری 133
3-3-1-1- اهلیّت اشخاص در مراجعه به داوری 133
3-3-1-2- مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام های حقوقی ( ملی ) 135
3-3-1-2-1- قبول داوری تجاری بین المللی بدون محدودیت 136
3-3-1-2-2- عدم پذیرش داوری تجاری بین المللی 137
3-3-1-2-3- قبول محدود داوری 138
3-3-2- اختیار دولت و سازمان های دولتی در ارجاع به داوری بین المللی 141
3-3-2-1- بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل عمومی 141
3-3-2-1-1- راه حل مسأله از نظر حقوق بین الملل قراردادی 142
3-3-2-2- بررسی موضوع از نظر حقوق بین الملل خصوصی 144
3-3-2-2-1- راه حلّ مسأله در سیستم تعارض قوانین 145
3-3-2-2-1-1- تئوری مصونیت قضائی دولت ها 145
3-3-2-2-2- راه حل مسأله از نظر داورهای بین المللی 148
3-3-2-2-2-1- رویّه داوری های بین المللی راجع به ایراد عدم اهلیّت و اختیار 148
3-3-2-2-2-2- مبانی رد ایراد 149
3-3-3- مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام حقوقی ایران 153
3-3-3-1- رجوع اشخاص حقیقی به داوری 153
3-3-3-2- رجوع اشخاص حقوقی به داوری 156
3-3-4- جایگاه اصل 139 ق.ا. در رویه داوری های بین المللی و دادگاه های خارجی 159
3-3-4-1- بررسی اصل 139 قانون اساسی و ماده 457 ق.آ.د.م. 163
3-3-4-2- مبنای حقوقی اصل 139 قانون اساسی 164
3-3-4-3- تفاسیر شورای نگهبان در خصوص اصل 139 قانون اساسی 167
3-3-4-4- نظریات مشورتی سایر نهادها و دستگاه های دولتی 170
3-3-4-5- موضع دادگاه ها درخصوص اصل 139 قانون اساسی 173
3-3-4-6- موضع مجلس شورای اسلامی در خصوص موضوع 177
3-3-5- شرایط ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری 183
3-3-5-1- وجود دعوی 183
3-3-5-2- دولتی بودن مال 193
3-3-5-3- تصویب هیأت وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی و تصویب مجلس شورای اسلامی در موارد مهم 196
3-3-5-4- ضمانت اجرای عدم رعایت شرایط مذکور در اصل 139 قانون اساسی 201
نتیجه گیری
منابع
صدور پیش فاکتور، پرداخت آنلاین و دانلود